韩武斌律师，中南财经政法大学刑法硕士，光强律师事务所制售假冒伪劣产品、金融衍生品、数字经济、传销等经济犯罪辩护律师。 专注于数字经济领域涉及虚拟货币发行、虚拟矿机、场外交易、有特定理由的合约交易等； 大宗商品现货、期货、金融期货、境外期货、外汇交易、外汇配对等金融衍生品； 电子刑事案件涉及生产、销售假冒卷烟商标、假冒药品的刑事案件。

在股票、期货配置案件中，往往存在第三方服务商向配置中介机构提供配置软件，“服务商制作、销售配置软件是否构成犯罪？” ”文章指出，制作和销售资金配置软件的行为是中立的。只有当第三方服务商突破中立性，即知道别人使用其提供的软件从事配置活动时但还是提供了，他们就会涉嫌犯罪。

司法实践中经常出现利用第三方服务提供者提供的发行软件从事资金划拨活动被定性为诈骗罪的情况，而第三方服务提供者也构成诈骗罪的共犯。欺诈罪：

例如[(2020)渝13行中971号]A通过B购买股票配置软件，B联系软件开发商C开发“xx配置”交易平台，C将该软件以5万元的价格出售给B ，B以10万元的价格出售给A，A等人利用该平台进行虚拟股票交易诈骗。 后法院认为，A明知他人利用信息网络实施诈骗犯罪，但仍为他人实施犯罪提供技术支持和协助。 犯罪事实清楚，证据确实、充分。

但诈骗罪的定罪会引发一个问题，即网络时代具有中立性的软件开发人员等技术人员的行为，即使突破中立性，刑法是否应以共犯论处？相应的犯罪行为？ 一般来说，被刑法视为相应犯罪的共犯的第三方软件开发者将会受到重刑。 这样的第三方软件开发商是否应该承受如此高的刑罚？

本文认为，突破中立性的第三方发行软件服务提供者不应被视为诈骗罪的共犯，而存在协助信息网络犯罪、非法利用信息网络犯罪的空间。

首先，提供分发软件的服务商的销售目标不明确扬帆配资，行为的不明确决定了他们无法主观地了解他人使用分发软件的真正目的，尤其是不知道别人已经实现了。 具有欺骗性的意图。

在“制造和销售分配资金的分发软件的服务提供商是否构成犯罪？” ”文章曾指出，制作、销售分配资金、仓库的软件行为并不违法，因此，第三方服务商在生产、销售分配软件时与使用分配软件的行为应当区分开来。在追究刑事责任时，不应将商家主观明知的内容提升为“明知他人实施诈骗罪”，在此基础上，第三方服务提供者可以获得主观上的降级处理。知识，则有设立协助信息网络犯罪、非法利用信息网络犯罪的空间。

例如，【（2019）浙1102行初18号】经查，根据某某的供述，其制作、销售的网站具有下注、下注、更改赔率、切换网站等功能。网站被出售，他不对网站负责 虽然知道自己制作和出售的网站可能会被用于诈骗、开设赌场等违法犯罪活动，但当别人购买网站时，双方都不会提及实际情况网站使用及购买涉案“××”网站的人员身份目前不明。本院认为，现有证据不能证明购买、使用“××”网站的人双方共同实施诈骗罪，公诉机关指控A犯诈骗罪的证据不足。

其次，提供分发软件进行资金分发的服务商的利润来自于软件的销售收入，没有额外的利润分成或分红，很难与使用分发软件的行为者形成串通。 司法实践中，之所以将第三方软件服务提供者作为共犯处理，是因为提供者与用户之间存在共谋，而共谋体现在是否存在股份分红或利润分享。

例如，【（2019）传08兴终140号】经查，A与B合谋设立xx期货品种交易网站……B不仅为他人制作虚假网站，操纵期货盈亏，同时实施支付转账，骗取资金，符合诈骗罪构成要件的，应认定为诈骗罪。

从上述案例可以看出，实践中是否存在除销售软件以外的收入来源已成为判断第三方服务商是否存在欺诈串谋的重要因素。

再次，第三方服务提供者的行为独立于软件使用者的行为，不是参与犯罪的共犯。

通常，构成诈骗共犯的前提是要么直接实施诈骗，要么为诈骗提供心理、物质帮助。

但第三方服务商利用配拨软件实施诈骗行为，并非诈骗行为的实施者，与诈骗行为无关，也不是诈骗行为中的分工。 如果将其准备行为作为犯罪处理，只有符合非法利用信息网络罪扬帆配资，才将准备行为定为普通犯罪。

例如，【（2019）渝1602行初612号】V先生明知他人创建xx国际平台进行传销、犯罪活动，为自己谋取利益，按照规定为他人制作xxAPP网络平台。五、设立xxAPP网络平台供他人利用进行违法犯罪活动的网站，其行为应当以非法利用信息网络罪追究刑事责任。

最后，不能根据发行软件的功能推定第三方服务提供者知道他人购买该软件是为了诈骗犯罪。

从功能上来看，配置软件往往具有调整配置比例、控制清算比例等功能。 在实践中，经常被用作第三方服务提供商知道其他人购买软件用于欺诈犯罪的推定。 但其功能是配置软件的通用、通用功能，也是股票、期货交易规则下设置的功能。 例如，在股票融资融券业务、期货交易的规则中，要求客户缴纳一定比例的保证金，保证金比例的设定就是配置比例的体现等等。

除了软件的正常功能外，有的还带有一些作弊功能，比如可以设置延迟、调整行情数据等功能。 如果第三方服务商知道存在这些作弊功能，是否可以推定第三方服务商知道他人购买软件进行诈骗犯罪呢？

笔者认为，目前还不可能。 第三方服务商明知存在作弊功能，也仅限于明知软件本身可能被用于违法犯罪。 如果在明知的情况下股票配资诈骗案例，基于软件的作弊功能推定第三方服务商具有诈骗明知的情况，则降低犯罪故意内容中“明知”的证明标准，由第三方服务商认定其“明知”的内容。行为人将被错误界定，并被视为欺诈。 对同谋的误解。

综上所述股票配资诈骗案例，如果所有突破中立性的第三方资金分配软件服务商都被视为共犯，特别是被认定为诈骗犯罪的共犯，很难承受高额徒刑的重刑。

实践中，更被视为主犯。 在这种情况下，辩护律师可以选择轻罪辩护策略，将第三方分发软件服务提供者定性为帮助信息网络犯罪活动罪或者非法利用信息网络犯罪。

之所以将其定性为协助信息网络犯罪活动罪或者非法利用信息网络罪更为恰当扬帆配资平台，是因为：第一，第二罪的设立初衷是为了打破破坏信息网络犯罪行为者的刑事责任困境。通过互联网时代的技术中立原则； 第三方服务提供者在销售对象、利润来源、参与行为等方面与共犯不同，不符合共同犯罪的特征。

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